Sygnalista. Ochrona sygnalistów.

Sygnalista. Ochrona sygnalistów.

Ochrona osób zgłaszających przypadki naruszenia prawa pomaga w wykrywaniu naruszeń i nadużyć prawa szkodzących interesowi publicznemu. Brak ochrony demaskatorów może zatem prowadzić do niedostatecznego wykrywania takich naruszeń i niewystarczającego egzekwowania prawa. Aby temu zaradzić, kilka państw członkowskich wprowadziło środki ochrony osób zgłaszających przypadki naruszenia. W Traktacie nie przewidziano szczególnej podstawy prawnej dla UE do ogólnego uregulowania sytuacji prawnej osób zgłaszających przypadki naruszenia. W szczególności wolność wypowiedzi, zapisana w Karcie, nie może służyć jako samodzielna podstawa prawna.

Problem braku ochrony sygnalistów ma jednak również wymiar unijny, ponieważ może on również negatywnie wpływać na skuteczne egzekwowanie prawa UE. Obok innych środków, takich jak skargi i kontrole, zgłoszenia sygnalistów, którzy są w uprzywilejowanej pozycji, aby ujawnić naruszenia z wewnątrz kontekstu ich pracy, mogą zasilać krajowe i unijne systemy egzekwowania prawa informacjami prowadzącymi do skutecznego wykrywania, badania i ścigania naruszeń przepisów UE.

W swoim komunikacie z 2016 r. zatytułowanym "Prawo UE: Lepsze wyniki dzięki lepszemu stosowaniu "Komisja zauważyła, że egzekwowanie prawa UE pozostaje wyzwaniem, i przedstawiła swoje zobowiązanie do położenia "większego nacisku na egzekwowanie prawa, aby służyć interesowi ogólnemu". W szczególności podkreślono, że "skuteczne egzekwowanie przepisów UE - od podstawowych wolności, bezpieczeństwa żywności i produktów, przez jakość powietrza, po ochronę wspólnej waluty - ma znaczenie dla Europejczyków i wpływa na ich codzienne życie. Służy to interesowi ogólnemu. Często, gdy na pierwszy plan wysuwają się problemy - badania emisji z samochodów, zanieczyszczenie wody, nielegalne składowiska odpadów, bezpieczeństwo i ochrona transportu - problemem nie jest brak prawodawstwa UE, ale raczej fakt, że prawo UE nie jest skutecznie stosowane. Dlatego właśnie potrzebny jest solidny, wydajny i skuteczny system egzekwowania prawa, który zagwarantuje, że państwa członkowskie będą w pełni stosować, wdrażać i egzekwować prawo UE [...]".

Prawodawca unijny wprowadził ochronę sygnalistów w obszarach, w których wydawało się to pilne, aby zapewnić skuteczne wdrożenie prawa UE. Na przykład w następstwie kryzysu finansowego, który ujawnił poważne niedociągnięcia w egzekwowaniu przepisów UE dotyczących usług finansowych, środki ochrony informatorów zostały włączone do dorobku prawnego UE w zakresie usług finansowych, począwszy od przepisów dotyczących audytu po przepisy dotyczące nadużyć na rynku.

Ochrona demaskatorów dostępna obecnie w UE jest nierówna. Standardy ochrony sygnalistów są określone w międzynarodowych instrumentach i wytycznych, takich jak Konwencja Narodów Zjednoczonych przeciwko korupcji (UNCAC) z 2004 r., której stronami są wszystkie państwa członkowskie, a także UE, oraz Cywilnoprawne i Prawnokarne konwencje o korupcji Rady Europy z 1999 r. W swoim zaleceniu z 2014 r. w sprawie ochrony osób zgłaszających przypadki naruszenia prawa Rada Europy zaleciła, aby "państwa członkowskie posiadały ramy normatywne, instytucjonalne i sądowe chroniące osoby, które w kontekście swoich stosunków opartych na pracy zgłaszają lub ujawniają informacje o zagrożeniach lub szkodach dla interesu publicznego" oraz określiła zasady, którymi państwa powinny się kierować przy wprowadzaniu lub przeglądzie takich ram.

Niedawne skandale o skutkach transgranicznych ujawnione przez demaskatorów pokazują, jak niedostateczna ochrona demaskatorów w danym państwie członkowskim może mieć negatywny wpływ nie tylko na funkcjonowanie polityki UE w tym państwie członkowskim, ale również skutki uboczne w innych państwach członkowskich i w całej UE, biorąc pod uwagę, że naruszenia i nadużycia prawa UE zgłaszane przez demaskatorów mają zazwyczaj charakter transgraniczny lub, nawet jeśli są wyłącznie krajowe, mają skutki transgraniczne. Nierówna ochrona demaskatorów w całej UE może zagrażać równym regułom gry, które są niezbędne do prawidłowego funkcjonowania rynku wewnętrznego i funkcjonowania przedsiębiorstw w zdrowym środowisku konkurencyjnym; może ona prowadzić do wprowadzania niebezpiecznych produktów na rynek wewnętrzny, zanieczyszczenia środowiska lub innych zagrożeń dla zdrowia publicznego i bezpieczeństwa transportu, które wykraczają poza granice krajowe; oznacza ona również, że demaskatorzy w sytuacjach transgranicznych mogą "wypaść z obiegu" i być obiektem odwetu za dążenie do ochrony interesu publicznego.

Obawy te wyrażono również w odpowiedziach na otwarte konsultacje społeczne Komisji z 2017 r., które ujawniły bardzo silne poparcie dla ustanowienia w prawie UE prawnie wiążących norm minimalnych w zakresie ochrony informatorów o nieprawidłowościach (96 % respondentów), w szczególności w obszarze zwalczania nadużyć finansowych i korupcji, zwalczania uchylania się od opodatkowania i unikania opodatkowania, ochrony środowiska oraz ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego.

Dostęp do dowodów umożliwiających prowadzenie skutecznych dochodzeń i ścigania jest jednym z filarów, na których opierają się działania w zakresie egzekwowania prawa. Kompleksowy system gromadzenia dowodów jest zatem warunkiem wstępnym skutecznego egzekwowania prawa.

Na przykład w badaniu Global Economic Crime Survey z 2007 r. (PWC, 2007), przeprowadzonym na podstawie danych z 5 400 przedsiębiorstw na całym świecie, stwierdzono, że sygnaliści pomogli wykryć więcej nadużyć niż bezpieczeństwo korporacyjne, audyty, rotacja personelu, zarządzanie ryzykiem nadużyć i egzekwowanie prawa łącznie.


Rysunek nr 1, źródło: PWC (2016) - Adjusting the lens on economic crime

Około 40% wszystkich wykrytych przypadków nadużyć finansowych jest ujawnianych przez sygnalistów. OECD (2016) ustaliło, że rodzajem uchybień korporacyjnych najczęściej zgłaszanych za pośrednictwem wewnętrznych mechanizmów przedsiębiorstwa były oszustwa (ponad 40%). W latach 1986-2009 Stany Zjednoczone odzyskały ponad 24 mld USD dzięki ustawie o zgłaszaniu nieprawidłowości "False Claims Act ". Zgodnie z raportami Global Fraud Reports z 2014 i 2016 r.średni odsetek nadużyć ujawnionych przez sygnalistów, we wszystkich krajach i sektorach, wynosi 41%. Sygnaliści byli najskuteczniejszym sposobem ujawniania nadużyć (41%), a następnie 31% dzięki audytowi zewnętrznemu i 25% dzięki audytowi wewnętrznemu. Rysunek nr 1 pokazuje, że 42% firm wykorzystuje monitoring zgłoszeń z infolinii do oceny skuteczności programów zgodności.

O wartości dodanej ochrony informatorów pod względem zwiększenia liczby zgłoszeń i wykrywania naruszeń prawa świadczą państwa, które już posiadają system ochrony informatorów. Na przykład w swoim ostatnim sprawozdaniu z wdrażania ustawy o ochronie informatorów o nieprawidłowościach (The Public Interest Disclosure Act z 1998 r.) Zjednoczone Królestwo dało przykład, że zapewnienie kompleksowego systemu ochrony prowadzi do zwiększenia liczby zgłoszeń: ustawa przyjęta w 1998 r. zwiększyła gotowość do zgłaszania podejrzeń o nadużycia finansowe, przekupstwo lub korupcję i podczas gdy 54 % ankietowanych członków wyższej kadry kierowniczej w pozostałych państwach europejskich stwierdziło, że zgłosiłoby taki przypadek, w Zjednoczonym Królestwie odsetek ten był znacznie wyższy (86 %).

We Włoszech, po wprowadzeniu w 2015 r. przepisów dotyczących ochrony sygnalistów, liczba zgłoszeń do agencji antykorupcyjnej znacznie wzrosła: z 16 w 2014 r. do 200 w 2015 r.; w pierwszych pięciu miesiącach 2017 r. otrzymano już 26325. W Irlandii Transparency International informuje, że po uchwaleniu przepisów dotyczących informowania o nieprawidłowościach w 2014 r. od 2011 r. nastąpił wzrost o 115% liczby osób żądających specjalistycznej porady lub wskazówek prawnych.


Rysunek nr 2 - źródło: Komisja Europejska, Rola informowania o nieprawidłowościach w łańcuchu egzekwowania praw

Kto jest sygnalistą?

Nie istnieje wspólna definicja "whistleblowingu" na poziomie międzynarodowym ani między państwami członkowskimi, które przyjęły przepisy w tym zakresie. Punktem wyjścia do zdefiniowania sygnalistów i ustanowienia standardów UE może być jednak zalecenie Rady Europy z 2014 r., które opiera się na orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPCz) w sprawie prawa do wolności wypowiedzi.

Rada Europy definiuje sygnalistów jako każdą osobę, która zgłasza w ramach organizacji lub organowi zewnętrznemu, lub ujawnia ogółowi społeczeństwa informacje o zagrożeniu, lub szkodzie dla interesu publicznego w kontekście swoich stosunków służbowych, niezależnie od tego, czy jest to sektor publiczny, czy prywatny.

Zakres przedmiotowy ochrony jest zatem określony w odniesieniu do zgłaszania działań lub zaniechań, które zagrażają lub szkodzą interesowi publicznemu. Skuteczna ochrona interesu publicznego wymaga, aby zgłaszane informacje, które kwalifikują się do ochrony tzw. "chronionymi ujawnieniami", może być szeroki, obejmując również działania lub zaniechania, które mogą nie być ściśle nielegalne, ale które jednak stanowią zagrożenie lub szkodę dla interesu publicznego ("wykroczenie").

Rada Europy podkreśla, że o ile pojęcie interesu publicznego powinno być ogólnie rozumiane jako "dobro" lub "dobrobyt" ogółu społeczeństwa lub społeczności i w wielu obszarach takie pojęcie byłoby wspólne dla Państw Członkowskich, o tyle w innych obszarach mogą występować różnice w ocenie. W związku z tym w rozporządzeniu celowo zrezygnowano z definiowania, co stanowi interes publiczny, przedstawiając w zamian niewyczerpujący wykaz kategorii treści, które są zazwyczaj uznawane za przedmiot chronionych ujawnień. Należą do nich: korupcja i działalność przestępcza; naruszenie prawa i przepisów administracyjnych; nadużycie władzy/funkcji publicznej; zagrożenie dla zdrowia publicznego, norm i bezpieczeństwa żywności; zagrożenie dla środowiska; rażąca niegospodarność organów publicznych; rażące marnotrawstwo środków publicznych; tuszowanie któregokolwiek z powyższych przypadków.

W zaleceniu Rady Europy przyjęto szerokie podejście do podmiotowego zakresu ochrony sygnalistów, zauważając, że podstawowymi powodami, dla których zaleca się ochronę sygnalistów, jest ich ekonomiczna bezbronność wobec osoby, od której są zależni zawodowo, co wykracza poza klasyczną definicję "pracownika".

Oczywiste jest, że pracownicy są najbardziej narażoną kategorią na odwet, biorąc pod uwagę zdecydowaną nierównowagę sił w stosunku pracy. Odwet może przybrać wiele różnych form, w tym zawieszenie, zwolnienie z pracy lub wypowiedzenie; degradacja lub utrata możliwości i przeniesienie obowiązków; przymus, zastraszanie lub nękanie; ostracyzm w miejscu pracy; dyskryminacja; wpisanie na czarną listę na podstawie nieformalnego lub formalnego porozumienia sektorowego lub branżowego, co oznacza, że dana osoba nie będzie w przyszłości aktywna zawodowo w tym sektorze lub branży; naruszenie reputacji i groźby odwetu.

Jednakże również osoby pozostające w innych rodzajach stosunków opartych na pracy (takich jak dostawcy, wykonawcy, osoby samozatrudnione świadczące usługi, partnerzy biznesowi) również wymagają ochrony prawnej przed odwetem.

Dlatego też Rada Europy używa pojęcia "stosunku pracy", aby objąć wszystkie osoby, które z racji faktycznego stosunku pracy (odpłatnego lub nieodpłatnego) znajdują się w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do dostępu do informacji i mogą być świadkami lub rozpoznawać nadużycia na bardzo wczesnym etapie. Pojęcie to obejmuje pracowników zatrudnionych na czas określony i w niepełnym wymiarze godzin, byłych pracowników, stażystów i wolontariuszy, zalecając jednocześnie rozszerzenie ochrony na konsultantów, osoby wykonujące wolne zawody i samozatrudnione, wykonawców i podwykonawców oraz osoby ubiegające się o pracę.

Ponadto ważne jest rozróżnienie między sygnalistami - którzy zgłaszają naruszenia mające wpływ na interes publiczny - a innymi kategoriami skarżących, takimi jak poszkodowani pracownicy, których zgłoszenia dotyczą osobistych skarg lub naruszeń indywidualnych warunków pracy (interes publiczny a interes prywatny).

Osoby zgłaszające przypadki naruszenia należy również odróżnić od skarżących, którzy mogą być klientami lub obywatelskimi osobami postronnymi i którzy nie obawiają się odwetu w związku ze swoją skargą. Kluczowym kryterium odróżniającym jest brak powiązań zawodowych między tymi ostatnimi a osobą, której dotyczy doniesienie. To właśnie ze względu na ich związek z pracą i związane z nim ryzyko sankcji - na przykład za naruszenie obowiązku zachowania poufności, że sygnaliści wymagają szczególnej ochrony prawnej, aby mogli czuć się bezpiecznie, "podnosząc alarm". Gdy nie ma nierównowagi sił między osobą zgłaszającą a zgłaszaną, nie ma potrzeby ochrony przed odwetem.

Wreszcie, należy odróżnić ochronę sygnalistów przed odwetem związanym z pracą od ochrony przed groźbami uszkodzenia ciała, które najprawdopodobniej pojawią się w przypadkach, gdy zgłaszają oni informacje związane z przestępczością zorganizowaną. W takich przypadkach należy udostępnić im środki ochrony, ale powinny być one zapewnione przez policję lub na mocy przepisów o "ochronie świadków" właściwych dla postępowania karnego.

Jak działa whistleblowing - kanały raportowania

Osoby zgłaszające przypadki naruszeń zazwyczaj wytrwale zgłaszają się bezpośrednio do swoich pracodawców. Większość pracowników w pierwszej kolejności zgłasza obawy dotyczące nielegalnych działań wewnątrz organizacji i ujawnia je poza nią tylko wtedy, gdy doświadcza odwetu ze strony organizacji lub gdy ich obawy nie są brane pod uwagę. Badanie przeprowadzone dla francuskiego Ministerstwa Pracy i reprezentatywne dla pracowników we Francji wykazało, że 57% pracowników, którzy zgłosili informacje, ujawniło je najpierw koledze, a 48% bezpośredniemu przełożonemu. Public Concern at Work, brytyjska organizacja charytatywna zajmująca się zgłaszaniem nieprawidłowości (PCaW), na próbie 1000 osób dzwoniących do jej linii doradczej stwierdziła, że kierownicy liniowi i kierownicy wyższego szczebla są pierwszymi odbiorcami obaw pracowników w 74% przypadków, gdy obawy zgłaszane są za pierwszym razem, przy drugim podejściu większą rolę odgrywają kierownicy wyższego szczebla.

Osoby zgłaszające przypadki naruszeń często nie przestają ich zgłaszać, jeśli nie widzą, że podejmowane są jakieś działania. PCaW ustaliło, że 56% sygnalistów zgłasza swoje problemy w swoich organizacjach więcej niż jeden raz. Liczba zgłoszeń zewnętrznych (tj. do organów regulacyjnych lub niezależnych) wzrasta dramatycznie przy trzeciej próbie, co sugeruje, że osoby zgłaszające napotykają na opór wewnątrz organizacji. Pierwsze zgłoszenie zostało dokonane wewnętrznie w 91% przypadków, a odsetek ten spadł do 73% i 60% odpowiednio przy drugiej i trzeciej próbie. Badanie przeprowadzone w 2015 r. wśród pracowników brytyjskiej Krajowej Służby Zdrowia (NHS) wykazało, że 96,6% pracowników, którzy zgłosili problem, zrobiło to wewnętrznie, a obawy zgłaszano przy więcej niż jednej okazji: 41,7% pracowników zgłaszało swoje obawy w 2-3 przypadkach, 15,7% w 4-8 przypadkach, 6,7% więcej niż 9 razy.

Jeśli chodzi o obszary, w których dokonywane są zgłoszenia, 13 z 26 organów publicznych, które odpowiedziały na ukierunkowane konsultacje Komisji z 2017 r. w sprawie ochrony sygnalistów, zgłosiło 7 059 przypadków z poprzednich 10 lat związanych z uchylaniem się od opodatkowania, unikaniem opodatkowania, nadużyciami finansowymi, nieprawidłowościami lub wszelkimi innymi nielegalnymi działaniami wpływającymi na interesy finansowe UE, praniem pieniędzy, niewłaściwym zarządzaniem środkami publicznymi, niewłaściwym wykorzystaniem danych osobowych, zagrożeniami dla zdrowia publicznego i środowiska, ogólnym naruszeniem praw człowieka i naruszeniem przepisów finansowych.

W szczególności, jak wynika ze specjalnego badania Eurobarometru z 2017 r. dotyczącego korupcji 81% respondentów stwierdziło, że nie zgłosiło korupcji, której doświadczyło lub której było świadkiem (wzrost o 7% w porównaniu z badaniem z 2014 r.). Tylko 18% stwierdziło, że zgłosiło ją (+6%). Również większość respondentów (85%) biorących udział w badaniu OPC Komisji z 2017 r. uważa, że pracownicy bardzo rzadko lub rzadko zgłaszają obawy dotyczące zagrożenia lub szkody dla interesu publicznego.

Dalsze wskazówki można wyciągnąć z danych dotyczących skali czynników powodujących problem, przedstawionych poniżej. Czynniki, które przyczyniają się do niedostatecznej sprawozdawczości, można podsumować w następujący sposób;

  • Strach przed odwetem.
  • Brak wystarczającej ochrony na poziomie krajowym i unijnym.
  • Brak skutecznego wdrożenia: niska świadomość i czynniki społeczno-kulturowe.
  • Zgłaszanie zaniżonych danych wynika przede wszystkim z obawy przed odwetem.

Strach przed odwetem ma efekt odstraszający na potencjalnych sygnalistów: gdy ochrona nie jest dostępna lub pewna, osoby fizyczne są zniechęcane do zgłaszania nieprawidłowości.

Dlatego tak ważne jest dla organizacji wdrożenie pełnej i skutecznej ochrony sygnalistów. Skuteczne wdrożenie ochrony sygnalistów może wspierać rozwój nowego modelu biznesu.

Zapraszamy do współpracy w zakresie wdrożenia systemu ochrony sygnalistów.

Powyższy artykuł powstał na podstawie tłumaczenia: DOKUMENT ROBOCZY SŁUŻB KOMISJI OCENA SKUTKÓW

Towarzyszący dokumentowi Wniosek dotyczący dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony osób zgłaszających przypadki naruszenia prawa unijnego.